José Manuel González de la Aleja Sánchez-Camacho | Abogado
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Competencia y libertad

Jose Manuel González de la Aleja Sánchez-Camacho
 
“Es asombroso que la Humanidad todavía no sepa vivir en paz, que palabras como competitividad sean las que manden frente a palabras como convivencia” José Luis Sampedro (1917-2013) escritor, humanista y economista español.

Comenzamos este artículo con dos sustantivos, que en términos lingüísticos pueden ser definidos como núcleos del sintagma, o en términos más llanos, como núcleos de la estructura jerárquica de las oraciones, nos referimos a la competencia y a la libertad. El primero de ellos, viene del latín competentia, como cualidad del que lucha para conseguir un premio; el segundo, proviene de la misma lengua, concretamente de libertas, como condición del que es libre política y jurídicamente, “el nacido libre”.

Estas breves nociones, empiezan a encauzar el concepto de ambos nombres que nuestra cultura occidental les ha dado. No podemos negar que la herencia grecorromana ha impregnado nuestra forma de ver el mundo hasta en nuestros días, y desde el significado de las palabras, podemos ver como aún conservamos estos de igual forma que culturas pasadas, plasmándose indudablemente en nuestra vida diaria. Y sobre todo, con la intervención de la libertad, se puede cambiar el curso de la historia.

En tiempos de Platón (s. IV a.C.), nuestro filósofo concebía el bien supremo del ser humano, siendo este la felicidad, mediante la práctica de la dialéctica, como aquel diálogo entre individuos que posibilita el entendimiento y la corrección particular, haciéndonos conscientes de nuestros errores. Pues para él, el justo conserva su virtud, su libertad y felicidad en las mayores tempestades.

Para su discípulo Aristóteles (s. IV a.C.), dentro de su concepto de voluntad admite plenamente la libertad y la responsabilidad moral de cada cual. Puesto que en nuestro poder tenemos la llave, tanto de la virtud como del vicio. En definitiva, de nosotros depende el hacer o el no hacer.

Volcándonos en el terreno que nos atañe y lo concerniente a nuestros días, uno de los principios elementales que configuran nuestro sistema de normas es la libertad de empresa. Al ser esta desarrollada desde el s. XIX con grandes avances en la ciencia, hasta nuestros días, de la mano surgió el conflicto entre la meritada libertad y la competencia entre las compañías.

Fue en Estados Unidos de América (en adelante EE.UU.) a finales del siglo XIX, donde se produjo el nacimiento de una serie de normas, que pudieran seguir permitiendo dejar libre a la voluntad de empresa para su desarrollo; y a la vez, evitar falsear esta con prácticas entre ellas que pudieran poner en entre dicho la libre competencia en el mercado. Siendo posteriormente adoptadas por Europa y países latinoamericanos este tipo de leyes.

Como decíamos, en 1890 el Congreso de los EE.UU. aprobó el proyecto de Ley contra los monopolios, presentado por el senador John Sherman, de ahí, que sea comúnmente conocida como Ley Sherman. Esta viene principalmente a prohibir dos tipos de actuaciones: aquellos acuerdos que tiendan a restringir la competencia entre diversos Estados (Estados que conforman EE.UU.) o con naciones extranjeras; así como, la monopolización o el intento de ella, tanto del mercado interestatal como internacional. En el mismo escenario, los jueces se encargaban de interpretar la susodicha norma, para enmarcarla en los supuestos que se presentaban en sus salas, llegando alguno de ellos a considerar en los primeros años del s. XX, que la concentración del mercado en manos de grandes empresas, podría generar un efecto “contrario al interés público”. Así pues, la Ley Sherman fue evolucionando al paso que la actividad empresarial se iba haciendo más compleja, con el principio básico de evitar la creación de monopolios.

Acercándonos al núcleo motriz de las normas de la Competencia, pasada la Segunda Guerra Mundial, su visión se ajustaba a reglas per se, es decir, si una conducta entraba dentro de aquellas consideradas anticompetitivas por las leyes, automáticamente era sancionada. Acabando así, con la flexibilidad de los años anteriores. Sin embargo, llegada la década de los años sesenta, el foco se hallaba en criterios objetivo-económicos, que analizan el mercado para averiguar cuando está concentrado y; por tanto, así se pueda denotar de formas más objetiva la existencia o no de monopolio.

A finales del siglo pasado, este último criterio fue muy descalificado por economistas y abogados, comenzando las cortes de EE.UU. a tener en cuenta la eficiencia creada por la conducta analizada, siendo aquellas que beneficiaban a los consumidores. Considerado este como “criterio de la eficiencia”.

En nuestros días, la postura es ecléctica; mezclando tanto la visión estructuralista que se conforma con lo dispuesto en las normas y la evaluación económica del mercado; y la relativa a la teoría de la eficiencia en cuanto a beneficio hacia el consumidor, en aras de poder tomar aquellas decisiones que se ajusten en mayor medida al interés público general.

En Europa, dada la actual estructura creada por la Unión Europea (en adelante UE) y sus competencias en el mercado comunitario, el Derecho de la Competencia comenzó a desarrollarse a través de la firma del Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957; puesto que se temía que la creación de un mercado común pudiera llegar a facilitar el abuso de la posición dominante de grandes empresas. Teniendo como finalidad, el desarrollo, armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad. Evitando principalmente: los contactos y acuerdos ilegales y aquellas políticas de empresa que generen un abuso de la posición dominante.

 España, como miembro de la UE se ve afectado por las normas que se aprueban en el seno de esta organización. Sin embargo, dentro del margen de maniobra interno, al menos en el plano teórico, algunos de los precursores de este Derecho dentro de nuestro país,  plantearon que las normas que regulan el mercado, deben concebirse como centro de la constitución económica; es decir, tomar en consideración los intereses privados de las empresas competidoras, la protección de los consumidores y el interés público del Estado. Para el ejercicio de esta visión, en nuestro país contamos con normativa específica sobre esta materia y una autoridad de control, en la figura de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Tanto en la UE como en el ámbito nacional, aunque materializada de diferente forma, aparece una opción que ya tenía su raíz en EE.UU. con los programas de delación, otorgando la posibilidad de la comunicación sobre clemencia, en virtud de la cual, aquellas empresas que colaboren con la autoridad, aportando valor añadido para el descubrimiento de la infracción, podrán optar a una reducción o exención de la de la sanción que pudiera imponérsele.

Aunando las ideas vertidas, vemos como desde el origen de los términos libertad y competencia, se subraya la necesidad de equilibrar ambas fuerzas. Por un lado, la libertad inherente al ser humano, también se incardina en el desarrollo de la actividad empresarial, campo en el que se genera la competencia entre las diferentes compañías y que hasta ahora ha mostrado con la debida equidad, crear una gran riqueza material (sin entrar en otro tipo de valoraciones como el medioambiente, moral y otros valores sociales). Así pues, en nuestro presente más inmediato, dado a los cambios que ha generado la pandemia de la Covid-19 en las formas de consumo de bienes materiales, se han alimentado modelos de negocio de manera masiva. Desarrollándose empresas con diversos focos de actividad, tales como: distribución de cualquier tipo de artículos a domicilio, la creación cinematográfica, etc. Ello nos muestra un escenario que vuelve a reunir en pocas manos grandes fortunas, de lo que no podemos sustraer mérito, pero como bien se ha ido configurando el Derecho de la Competencia, quizás nos surja la duda de: ¿si permite una situación de libertad en el mercado?, y la aún más importante: ¿si esta concentración es realmente beneficiosa para el interés general de la sociedad, conforme se configura nuestro mundo y la naturaleza de la Humanidad?

Adelantábamos en otros artículos la capacidad de disrupción de las nuevas tecnologías en nuestras vidas, de cómo nos han proporcionado una comodidad que ha llegado a hacer perder en las recientes generaciones las raíces de la conexión del ser humano con la naturaleza. De cómo esta nueva realidad terminará influyendo en las generaciones venideras, con el desarrollo de la inteligencia artificial como manifestación de la ciencia más reveladora. Para algunos será positivo y para otros negativo, aunque quizás lo más acertado, sea tener una visión neutral y de análisis de los acontecimientos que irán llegando.

 De cómo cada vez estamos más colectivizados y construidos conforme a las reglas de una sociedad que depende de la creación material para la supervivencia, en contraposición con lo arduo de ser un emboscado, según la definición de Ernst Jünger. De esa naturaleza que podemos hallar cada uno de nosotros, adquiriendo el poder para crear una nueva forma de libertad; en el sentido de que ser humano reemprenda el camino de vuelta a sí mismo venciendo el miedo; y así, ese bosque interior nos pueda servir de guía y no la vacua necesidad material.

Para realizar el presente artículo, se han consultado las siguientes fuentes:
  • Miranda Londoño, Alfonso; Gutiérrez Rodríguez, Juan David; “Historia del Derecho de la Competencia. Orígenes y Evolución en Estados Unidos, la Unión Europea y Latino América”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 3, 2007, pp. 215-267. Disponible en línea en Redalyc. Consultado el 12 de mayo de 2021.
  • Fraile, Guillermo; Historia de la Filosofía I. Grecia y Roma, séptima edición, 1997, Ed. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, pp. 384-386 y 503-508.
  • Baño León, José María; “La evolución del Derecho de la Competencia y su irradiación en el Derecho Público”, Revista de Administración Pública, núm. 200, mayo-agosto 2016, pp. 295-314. Disponible en línea. Consultada el 14 de mayo de 2021.
  • Folguera Crespo, Jaime; Arranz-Fernández Bravo, Tomás; La aplicación del Derecho de la Competencia en España: últimos 25 años, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 49, 2018, pp. 255-262. Disponible en línea. Consultado el 12 de mayo de 2021.
  • Boletín Oficial del Estado, Código de Derecho de la Competencia, edición actualizada a fecha 29 de abril de 2021, pp. 5-48. Disponible en línea. Consultado el 12 de mayo de 2021.
  • Versión consolidada del Tratado de la Unión Europea, según la modificación del Tratado de Niza de 2002, pp. 64-65. Disponible en línea en la página del Parlamento Europeo. Consultado el 13 de mayo de 2021.
  • Antitrust Division Manual, fifth edition, pp. 1-25. Disponible en línea en la web oficial The Departmente of Justice of United States. Consultado el 14 de mayo de 2021.
  • Jünger, Ernst; La emboscadura, quinta edición, 2019, Ed. Tusquets Editores, Barcelona, pp. 63-89.

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